2.1. Casos Contenciosos.

Caso Bulacio, 2003¹.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que, cuando se trata de una persona menor, la observancia del respeto a su derecho a ser informado de los motivos y razones de su detención "constituye un mecanismo para evitar detenciones ilegales o arbitrarias desde el momento mismo de la privación de libertad y, a su vez, garantiza el derecho de defensa del individuo y además contribuye, en el caso de un menor a mitigar el impacto de la detención en la medida de lo posible" (párr. 128).

En lo que respecta al derecho de la persona menor detenida de notificar a una tercera persona que está bajo custodia del Estado, la Corte manifestó en particular que "el derecho de establecer contacto con un familiar cobra especial importancia cuando se trate de detenciones de menores de edad" (párr. 130).

Esta prerrogativa genera una obligación adicional, de modo que "la autoridad que practica la detención y la que se halla a cargo del lugar en el que se encuentra el menor, debe inmediatamente notificar a los familiares, o en su defecto, a sus representantes para que el menor pueda recibir oportunamente la asistencia de la persona notificada", y más aún "en el caso de menores deben adoptarse, además, las providencias necesarias para que efectivamente se haga la notificación" (párr. 130).

Por lo tanto la Corte consideró que cuando se trata de la privación de la libertad de menores, tal como se reconoce en diversos instrumentos internacionales, ésta "debe ser excepcional y por el período más breve posible" (párr. 135).

 

Caso Fornerón e Hija, 2012².

La Corte Interamericana en el citado caso se pronunció sobre la protección de los derechos integrales de la niñez en los procesos de guarda y adopción de quienes se encuentran en su primera infancia.
En principio señaló que, el corpus juris internacional de protección de las personas menores "debe servir para definir el contenido y los alcances de las obligaciones que ha asumido el Estado cuando se analizan los derechos de niños y niñas" (párr. 44).

Con relación al derecho de crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, recordó que "en su Opinión Consultiva 17… ha establecido que el niño tiene derecho a vivir con su familia, la cual está llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas" (párr. 46).

En tal sentido indicó que "el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia. En este sentido, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal" (párr. 47).

Por lo que "toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho de un niño o niña, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia" (párr. 48).

Respecto del interés superior del niño y de la niña, la Corte reiteró que este principio regulador de la normativa de los derechos humanos de las personas menores de edad "se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere "cuidados especiales", y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir "medidas especiales de protección" (párr. 49).

De modo tal que, en casos de cuidado y custodia de menores de edad, la determinación del interés superior del niño y de la niña "se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia" (párr. 50).

Al referirse a los procedimientos administrativos y judiciales de adopción, guarda y custodia de niños y niñas que se encuentra en su primera infancia, precisó que "deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades" (párr. 51).

Ello así puesto que "el mero transcurso del tiempo en casos de custodia de menores de edad puede constituir un factor que favorece la creación de lazos con la familia tenedora o acogedora. Por ende, la mayor dilación en los procedimientos, independientemente de cualquier decisión sobre la determinación de sus derechos, podía determinar el carácter irreversible o irremediable de la situación de hecho y volver perjudicial para los intereses de los niños y, en su caso, de los padres biológicos, cualquier decisión al respecto" (párr. 52).

De modo tal que "la observancia de las disposiciones legales y la diligencia en los procedimientos judiciales son elementos fundamentales para proteger el interés superior del niño. Por otra parte, no puede invocarse el interés superior del niño para legitimar la inobservancia de requisitos legales, la demora o errores en los procedimientos judiciales" (párr. 105).

Sobre el uso de la idea predeterminada, en un proceso judicial de guarda, de que un progenitor sólo no puede hacerse cargo de un hijo o una hija, advirtió que "una determinación a partir de presunciones y estereotipos sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para asegurar el interés superior del niño. Adicionalmente, el Tribunal considera que el interés superior del niño no puede ser utilizado para negar el derecho de su progenitor por su estado civil, en beneficio de aquellos que cuentan con un estado civil que se ajusta a un determinado concepto de familia" (párr. 99).

En referencia a la venta de niños y niñas, la Corte expresó que dentro de las "medidas de protección" previstas en el artículo 19 de la Convención Americana se encuentra contenida, entre otras, "la obligación de adoptar todas las medidas de carácter nacional necesarias para impedir la "venta" de niños cualquiera sea su fin o forma" (párr. 139).

En base a lo expuesto consideró que "la sanción penal es una de las vías idóneas para proteger determinados bienes jurídicos. La entrega de un niño o niña a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución afecta claramente bienes jurídicos fundamentales tales como su libertad, su integridad personal y su dignidad, resultando uno de los ataques más graves contra un niño o niña, respecto de los cuales los adultos aprovechan su condición de vulnerabilidad" (párr. 140).

Por lo cual concluyó que "la obligación de adoptar todas las medidas para impedir toda "venta", incluyendo su prohibición penal, está vigente desde el momento en que Argentina ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño en 1990" (párr. 141).

 

Caso Furlan y Familiares, 2012³.

El Tribunal Interamericano de Derechos Humanos, al referirse al corpus juris internacional de protección de las personas menores, afirmó que el mismo "debe servir para definir el contenido y los alcances de las obligaciones que ha asumido el Estado cuando se analizan los derechos de las niñas y los niños", quienes "son titulares de los derechos establecidos en la Convención Americana, además de contar con las medidas especiales de protección contempladas en su artículo 19, las cuales deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto" (párr. 125).

Respecto del interés superior del niño y de la niña, la Corte reiteró que "este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de las niñas y los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades" (párr. 126).

De tal manera observó que "para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere ?cuidados especiales?, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir ?medidas especiales de protección?" (párr. 126).

En relación a las medidas especiales de protección que deben recibir las personas menores con discapacidad, la Corte indicó que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad⁴, establece, entre otras, que "los niños y las niñas con discapacidad tienen derecho a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión que recibirá la debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho" (párr. 136).

Asimismo señaló que en la Observación General Nº 9, el Comité sobre los Derechos del Niño (y de la Niña) indicó que "el principio rector para la aplicación de la Convención con respecto a los niños con discapacidad es el disfrute de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad" (párr. 136).

En idéntico sentido manifestó que la Convención sobre los Derechos del Niño (y de la Niña) "obliga a los Estados a la adopción de medidas especiales de protección en materia de salud y seguridad social, que incluso deben ser mayores en casos de niños con discapacidad" (párr. 138).

En torno al derecho a ser oído y ser debidamente tomado en cuenta, el Tribunal Interamericano consideró que "el artículo 8.1 de la Convención Americana consagra el derecho a ser oído que ostentan todas las personas, incluidos los niños y niñas, en los procesos en que se determinen sus derechos. Dicho derecho debe ser interpretado a la luz del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual contiene adecuadas previsiones sobre el derecho a ser escuchado de las niñas y los niños, con el objeto de que la intervención del niño se ajuste a las condiciones de éste y no redunde en perjuicio de su interés genuino" (párr. 228).

A mayor abundamiento, reiteró que "los niños y las niñas ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal. En consecuencia, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo o en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor de edad y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor de edad, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso" (párr. 230).

Igualmente, el Tribunal con sede en Costa Rica recordó que el Comité de los Derechos del Niño (y de la Niña) tiene señalado que "el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño no sólo establece el derecho de cada niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, sino el artículo abarca también el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta, en función de la edad y madurez del niño" (párr. 230).

Por lo que, en consecuencia subrayó "no basta con escuchar al niño, las opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio, lo que requiere que las opiniones del niño sean evaluadas mediante un examen caso por caso. No sobra recalcar que estos estándares son igualmente aplicables a las niñas y niños con discapacidad" (párr. 230).

1. Corte IDH. Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie C Nº 100. Los hechos del caso versaron sobre la privación ilegal de la libertad de Walter David Bulacio, de 17 años de edad, quien fuera detenido en una razzia y trasladado a una comisaría donde fue golpeado por los agentes policiales que lo detuvieron, y que como consecuencia de los golpes padecidos fue llevado a un hospital donde falleció días después.
2. Corte IDH. Caso Fornerón e Hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C Nº 242. Los hechos del caso se refirieron a diversos procesos judiciales relativos a la guarda judicial y posterior adopción de una niña entregada por su madre sin el consentimiento del Sr. Fornerón, su padre biológico, así como a la falta de implementación de un régimen de visitas a favor de éste a pesar de las múltiples solicitudes realizadas a lo largo de más de diez años.
3. Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C Nº 246. Los hechos se relacionaron con la demora judicial excesiva en la resolución de un proceso civil por daños y perjuicios en contra del Estado, de cuya decisión dependía el tratamiento médico de un niño y, posteriormente, adulto con discapacidad.
4. Aprobada por resolución de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, A/RES/61/106 del 13 de diciembre de 2006. Aprobada por la República Argentina según ley 26.378, sancionada el 21 de mayo de 2008 y promulgada el 6 de junio de 2008.